Судовий процес катастрофи рейсу MH17

В статті подається коротка історія катастрофи над Україною літака Малайзійських авіаліній рейсу MH17, що слідував за маршрутом Амстердам – Куала-Лумпур. Викладаються основні факти про причини катастрофи та осіб, імовірно винних в збиванні цивільного літака, встановлені в ході роботи Об’єднаної слідчої групи – Joint Investigation Team (JIT), що складається з представників слідчих органів Нідерландів, України, Малайзії, Бельгії та Австралії. У статті наводиться каталог судових форумів, що мають юрисдикційну можливість дати правову оцінку катастрофі MH17.
Аналізуються труднощі, з якими можуть зіткнутися представники звинувачення під час кримінального процесу в Окружному суді Гааги.
Посилання на статтю – (мова оригіналу – німецька)

Вступ
17 липня 2014 року літак Малайзійських авіаліній рейсу MH17, який прямував за маршрутом Амстердам – Куала-Лумпур, зник з радарів авіадиспетчерів в небі над Україною. Незабаром, з’явилися повідомлення про падіння літака в районі села Грабове. У перші ж години після катастрофи медіа опублікували інформацію про можливе потрапляння в літак ракети класу “земля-повітря”. Про ймовірність такої версії заявляли як українські військові експерти, так і, дещо пізніше, представники США і країн-членів Європейського Союзу. Крім того, про збитий літак заявляли і представники неурядових збройних формувань, які контролювали територію навколо місця падіння літака. У їхніх повідомленнях лайнер Малайзійських авіаліній фігурував як транспортний літак Ан-26 Збройних сил України.

21 липня трагедія рейсу MH17 стала темою засідання Ради Безпеки ООН. За результатами засідання і обговорення була одноголосно прийнята резолюція Радбезу 2166 (2014), яка закликала озброєні групи в Україні не перешкоджати доступу і розслідуванню катастрофи літака представникам Моніторингової місії ОБСЄ в Україні та представникам інших компетентних міжнародних організацій. РБ ООН зажадала утриматися від дій, які можуть поставити під сумніви цілісність і непорушність місця аварії, а також наголосив на важливості притягнення до відповідальності винних в інциденті.
Розслідування обставин і встановлення фактів, пов’язаних з катастрофою літака рейсу MH17, здійснювалося декількома організаціями. Ідентифікацією жертв займалася Національна група з судових розслідувань Нідерландів (National Forensic Investigation Team of the Netherlands) спільно з експертами з країн, громадянами яких були пасажири авіалайнера. За встановлення причин катастрофи і розробку рекомендацій щодо недопущення подібних трагедій в майбутньому була відповідальна Голландська рада безпеки (Dutch Safety Board), яка залучила експертів з Нідерландів, України, Малайзії, США, Великобританії, Австралії та Російської Федерації.
Дослідження відкритих джерел в цілях встановлення ланцюжка подій, що призвели до катастрофи, і причини самої катастрофи були у фокусі уваги британської неурядової слідчої групи Bellingcat.
Крім того, незалежні розслідування проводили і розвідувальні служби, правоохоронні органи і різні бюро з розслідування авіаційних подій країн, громадяни яких перебували на борту рейсу MH17, а також України і Росії.

7 серпня 2014 року слідчі органи Нідерландів, України, Малайзії, Бельгії та Австралії вирішили об’єднати зусилля з розслідування інциденту, створивши Об’єднану слідчу групу – Joint Investigation Team (JIT). Метою створення JIT було більш глибоке координування слідчих дій і обмін інформацією між зацікавленими країнами. На відміну від інших розслідувань обставин катастрофи, JIT повинна була не тільки встановити хід подій і причини катастрофи, а й визначити коло підозрюваних у скоєнні нападу на цивільний борт з метою підготовки кримінальної справи для суду.


Результати розслідування JIT катастрофи літака рейсу MH17.
19 червня 2019 року JIT провела підсумкову прес-конференцію, на якій були детально представлені основні докази і матеріали, зібрані командою за час її роботи, а також озвучені імена обвинувачених, особи яких вдалося встановити в ході розслідування. JIT спеціально підкреслила, що на прес-конференції представляються лише підтверджені і перевірені факти, в той час як багато доказів, що вимагають юридичної оцінки, будуть озвучені безпосередньо на судовому процесі.
Розуміння причин катастрофи JIT повністю співпало з кваліфікацією, сформульованою раніше Dutch Safety Board. Так, JIT підтверджує, що літак рейсу MH17, який прямував за маршрутом Амстердам – Куала-Лумпур, був збитий над Україною ракетою 9M38, випущеною з установки ЗРК “Бук”. Запуск ракети було здійснено з поля біля містечка Первомайський в 6 км на південь від міста Сніжне, контрольованих неурядовими збройними формуваннями.
JIT вдалося простежити, що установка ЗРК “Бук” слідувала маршрутом з міста Курськ в Російській Федерації в селище Первомайський, Україна, й після того, як здійснила постріл, повернулась назад до Російської Федерації. Більш того, за багатьма індивідуальними характеристиками установки з наявних в розпорядженні JIT відео і фото, команда встановила, що установку ЗРК “Бук”, з якої здійснили постріл, було приписано до 53-ої зенітної ракетної бригади з місцем постійної дислокації в м. Курськ, Російська Федерація.
З приблизно сотні осіб, які, на думку JIT, могли бути причетні до транспортування установки ЗРК “Бук” в Україні, дії більшості не містили кримінально караних діянь. Станом на червень 2019 року JIT визначила чотирьох підозрюваних, проти яких будуть висунуті звинувачення. Ними стали громадяни Росії, що знаходяться на момент прес-конференції за припущенням Команди на території РФ: Ігор Гіркін, Сергій Дубинський, Олег Пулатов, а також громадянин України Леонід Харченко, що ймовірно проживає на неконтрольованій урядом України частині території Донецької або Луганської області. Всі четверо обвинувачених перебували в Україні на момент збиття літака MH17 і, за твердженням JIT, зіграли центральну роль у вчиненні нападу проти цивільного борту. Оголошення імен чотирьох обвинувачених не зупиняє роботу JIT, яка продовжить виявлення інших причетних до смерті 298 осіб на борту MH17.
Всі четверо обвинувачених, крім Леоніда Харченка, служили раніше в російських розвідувальних органах. Харченко не мав минулого у розвідці чи військах, але на момент запуску ракети “Бук” командував військовим підрозділом в Донецькій області. Ігор Гіркін займав посаду так званого міністра оборони в невизнаній Донецької Народній Республіці, Сергій Дубинський – посаду так званого голови розвідки, а Олег Пулатов – заступника глави розвідки. Гіркін і Дубинський підтримували постійні контакти з посадовими особами в Російській Федерації. Останній був безпосереднім керівником Харченка. Незважаючи на те, що ніхто з чотирьох обвинувачених особисто не натискав кнопку запуску ракети по літаку MH17, JIT вважає, що саме їх діяльність уможливила доставку установки ЗРК “Бук” в Україну і її використання проти борту Малайзійських авіаліній.
Версію слідства підтверджує опублікована телефонна розмова, яка відбулася 8 червня 2014 року, між Ігорем Гіркіним і Сергієм Аксьоновим, так званим Главою Республіки Крим, окупованої Росією. У цій розмові Гіркін просить надіслати додаткове озброєння, включаючи засоби протиповітряної оборони разом з навченим екіпажем. Аксьонов підтверджує, що згоду на це від неназваного чиновника з Москви отримано. Паралельно з цим контактував з представниками Російської Федерації і так званий прем’єр-міністр невизнаної Донецької народної республіки Олександр Бородай. В одному з інтерв’ю маловідомому інтернет-виданню від 16 червня 2014 року він вказує, що вів переговори з Владиславом Сурковим. Деякі телефонні розмови з Сурковим були перехоплені і їх записи знаходяться в розпорядженні JIT.
В ході прес-конференції JIT вказала на можливість помилкової ідентифікації літака MH17 як військового. Представник прокуратури Нідерландів зазначив, що конкретні наміри обвинувачених повинен буде розглянути суд. З точки ж зору JIT і нідерландської прокуратури така можливість не звільняє від відповідальності перерахованих вище обвинувачених.
Окрему увагу на прес-конференції було приділено проблемі взаємної правової допомоги у
кримінальних справах, зокрема відсутності співпраці з боку Росії. Так, без відповіді залишилися
питання, які могли б значно полегшити хід слідства, а саме про місце знаходження ЗРК “Бук” з 53-ої зенітної ракетної бригади , про склад екіпажу установки і про те, чи перебував Сергій Дубинський на службі в момент скоєння нападу на літак MH17. Російська Федерація у відповідь на запити повідомила, що не бачить підстав для передачі цієї інформації. Президент РФ Володимир Путін, після презентації фінального звіту JIT, відкинув будь-яку можливість участі Росії в інциденті з літаком Малайзійських авіаліній.


Варіанти притягнення до відповідальності за напад на цивільний літак і ролі інформації, зібраної JIT.
Першою спробою інституційного оформлення кримінального процесу у справі про катастрофу
літака рейсу MH17 стала ініціатива країн, що входять до JIT, створити Міжнародний
кримінальний трибунал у справі збиття літака Малайзійських авіаліній. Передбачалося, що створення Міжнародного трибуналу буде оформлено резолюцією Ради Безпеки ООН, що діє на
основі Глави VII (Дії щодо загрози миру, порушень миру й актів агресії) Статуту ООН. Проект Статуту Трибуналу передбачав можливість застосовувати для кваліфікації злочинів як
міжнародного права (в частині воєнних злочинів), так і права Малайзії (Акт про авіаційні
правопорушення 1984 року) і України (статті Кримінального кодексу України, що криміналізують
вбивство, злочини проти громадської безпеки, незаконне поводження зі зброєю, приховування
злочинів і деякі інші діяння). 29 липня 2015 року створення трибуналу не було підтримане
голосуванням Ради Безпеки: 11 членів Ради проголосували «за» (включаючи трьох постійних
членів), троє утрималися (Ангола, Китай та Венесуела) і один голос постійного члена з правом
вето було подано проти (Російська Федерація).
Провал ініціативи зі спеціальним міжнародним судом змусив зацікавлені в розслідуванні
авіакатастрофи країни шукати альтернативні варіанти судового переслідування потенційних
винних в збиванні літака MH17. У середовищі юристів-міжнародників і дипломатів
обговорювалися принаймні три можливих судових форуми, здатних забезпечити бажаний
результат в боротьбі з безкарністю: Міжнародний кримінальний суд, національний суд за моделлю Локербі і звичайні національні суди.

Опція з Міжнародним кримінальним судом (МКС) виникла після ad hoc визнання юрисдикції цього суду Україною (як країною місця здійснення ймовірного злочину) за статтею 12 (3) Статуту МКС. Таке визнання юрисдикції від 8 вересня 2015 року відкрило дорогу МКС до попереднього вивчення ситуації в Україні з можливим відкриттям в майбутньому повноцінного розслідування.
Більшість звітів Офісу Прокурора МКС про попереднє вивчення ситуації в Україні згадували загиблих в зв’язку зі збройним конфліктом на Сході України пасажирів рейсу MH17. Це не обов’язково означає, що Офіс Прокурора вбачає в збиванні літака складу воєнного (або іншого міжнародного) злочину. У звіті Офісу Прокурора за 2015 рік прямо вказується, що в подальшому вивченні ситуації по MH17 Прокурор буде орієнтуватися на зібрану міжнародними і національними слідчими інформацію.
Використання моделі Локербі передбачало копіювання стратегії з переслідування винних за вибух Boeing 747 над Локербі (Шотландія) в 1988 році. Тоді національний суд Об’єднаного Королівства, застосовуючи релевантне національне право, розглядав справу двох обвинувачених у вибухові літака, засідаючи в Нідерландах. Крім того, домовленості з безпеки учасників процесу забезпечувалися Радою Безпеки ООН, а на самому суді була присутня велика кількість іноземних спостерігачів. Передбачалось, що подібний підхід міг бути використаний і в випадку з літаком рейсу MH17. Однак, особливого впливу на фінальну конфігурацію процесу проти ймовірних винних в збитті літака Малайзійських авіаліній над Україною дискусія про модель Локербі не мала.

Третім варіантом було покладання відповідальності за судове переслідування на національні суди.
Юрисдикцію в цій справі мали як мінімум 19 країн: 17 держав за пасивним персональним принципом (через громадянство загиблих пасажирів і екіпажу), Україна за територіальним і активним персональним принципом (в силу місця скоєння злочину і громадянства деяких обвинувачених) і Росія за активним персональним принципом (в зв’язку з російським громадянством декількох обвинувачених). Національне переслідування винних у вчиненні нападу на літак рейсу MH17, передбачає можливість множинного кримінального переслідування. Іншими словами, суди різних держав не зобов’язані координувати між собою дії з переслідування винних в авіакатастрофі. Проте, принаймні серед учасників JIT і країн громадянства жертв, склався консенсус щодо вибору суду Нідерландів неформальним основним форумом розгляду кримінальної справи проти винних у атаці на літак Малайзійських авіаліній.

Таким чином, основним судовим форумом, покликаним досліджувати зібрану JIT інформацію,
свідчення свідків і результати різних експертиз, стає окружний суд Гааги. 9 березня 2020 року він почав розглядати кримінальну справу з обвинувачення Ігоря Гіркна, Сергія Дубинського, Олега Пулатова і Леоніда Харченко у вчиненні злочинів за статтями 168 (умисне і незаконне вчинення дії, що призвело до аварії літака) і 289 (умисне вбивство) Кримінального кодексу Нідерландів.
З метою всебічного розгляду справи в окружному суді Гааги і доступу родичів жертв авіакатастрофи до його матеріалів, необхідно було внести зміни до існуючого кримінального законодавства Нідерландів. 10 липня 2018 року такі зміни були підтримані усіма партіями Сенату Нідерландів. Вони зокрема стосувалися можливості віддаленої участі в справі для обвинувачених і проведенні частини слухань англійською мовою.
Крім того, в рамках підготовки до процесу, 7 липня 2017 року Україна і Королівство Нідерландів підписали Угоду про міжнародне правове співробітництво щодо злочинів, пов’язаних зі збиттям літака рейсу МН17. Угода передбачає сприяння в проведенні розслідування і судового переслідування осіб, винних в аварії літака, визначає органи, відповідальні за взаємодію між сторонами, порядок виконання покарань та звільнення від легалізації доказів, наданих сторонами для використання судами один одного. Крім цього стандартного набору запевнень і гарантій співробітництва, Угода містить досить інноваційне положення, яке визначає, що саме не має розглядатися як суд in absentia (за відсутності обвинуваченого).

Перелік такий:
a) будь-яке судове рішення, винесене після того, як засуджений спеціально уповноважив адвоката представляти його в суді відповідно до нідерландського Кримінально-процесуального кодексу;
b) будь-яке судове рішення, винесене після допиту засудженого в режимі відеоконференції;
c) будь-яке судове рішення, винесене заочно в апеляційній інстанції, за умови, що апеляційна
скарга на рішення суду першої інстанції подана засудженою особою;
d) будь-яке судове рішення, винесене заочно, якщо його не була оскаржено після того, як
засудженого було повідомлено відповідно до пункту 4 цієї статті.

Звуження поняття «суд in absentia» пов’язане із забороною на видачу українських громадян іншим державам, яку закріплено в статті 25 Конституції України. Заборона на видачу власних громадян не дала б змоги залучити до кримінальної відповідальності в рамках звичайного судочинства в Нідерландах українських громадян – таких, як Леонід Харченко. Підписавши ж Угоду, Україна гарантувала дотримання своєї Конституції і, одночасно, підкріпила раніше озвучену позицію про те, що найкращим форумом для розгляду кримінальної справи з MH17 буде окружний суд Гааги.
Тепер, у разі затримання Харченка в Україні, його участь в процесі у форматі відеозв’язку буде достатньою для проведення звичайного кримінального процесу.
Незважаючи на те, що окружний суд Гааги буде займати центральне місце в скоординованій
спробі зацікавлених держав притягнути до відповідальності винних за збиття літака рейсу MH17,
він не буде єдиним судовим форумом, що використовуватимуть результати роботи JIT.
Так, цивільний позов до Ігоря Гіркіна і Російської Федерації з вимогою про компенсацію в розмірі 900 млн. доларів було подано родичами жертв катастрофи в суд Чикаго в 2015 році. Хоча публічної інформації про хід процесу немає, очевидно, що висновки JIT повинні мати важливе значення для побудови юридичної позиції стороною позивача.
Крім того, 380 родичів жертв катастрофи літака рейсу MH17 звернулися із заявою про порушення прав людини в Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ). Так, у справі Ayley and Others v. Russia (реєстраційний номер 25714/16) ЄСПЛ повинен буде встановити відповідальність Російської Федерації за порушення Статті 2 (право на життя) і Статті 3 (заборона нелюдського й такого, що принижує гідність, поводження) Європейської конвенції з прав людини в ситуації зі збиттям цивільного літака Малайзійських авіаліній. В іншій справі, Angline and Others v. Russia (реєстраційний номер 56328/18) заявники просять додатково встановити, чи не порушила РФ свої зобов’язання по Статті 6 (право на справедливий суд), Статті 8 (право на повагу до приватного й сімейного життя) і Статті 13 (право на ефективний засіб правового захисту ) Конвенції. Як і у випадку зі справою в суді Чикаго, фактологічною базою для побудови вступної частини юридичної позиції заявників будуть висновки JIT.
На міждержавному рівні, в Міжнародному Суді ООН триває розгляд спору між Україною та Росією щодо застосування Міжнародної конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму. Один з ключових питань справи є питання про можливість застосування Монреальської Конвенції про боротьбу з незаконними актами, спрямованими проти безпеки цивільної авіації, до якої відсилає Конвенція про фінансування тероризму. Серед іншого, сторони заперечують можливість кваліфікації збиття літака рейсу MH17 як терористичного акту. Значна порція аргументів і Росії, і України присвячена інтерпретації висновків JIT.
У 2019 році Нідерланди і Австралія заявили про намір добиватися відповідальності Росії за
авіакатастрофу літака рейсу MH17. Потенційно, якщо сторони не зможуть врегулювати претензії
на досудовому етапі, суперечка може розвиватися за україно-російським сценарієм. І Нідерланди, і Австралія є учасниками Міжнародної конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму, що відкриває їм юрисдикційну можливість намагатися залучити Російську Федерацію до відповідальності в МС ООН. Висновки JIT матимуть не менше значення в такому ймовірному
судовому розгляді, ніж у випадку з справою України проти Росії.


Юридичні питання, на які має відповісти Окружний суд Гааги.
Навіть публічна частина зібраних JIT доказів достатньо переконливо свідчить про зв’язок принаймні деяких обвинувачених з авіакатастрофою літака рейсу MH17. Однак, це зовсім не гарантує безпроблемний рух справи від початку його слухання в суді до винесення вироків.

Окружному суду Гааги потрібно буде відповісти на декілька принципових і складних юридичних питань перш ніж прийняти рішення.
Так, одним з них є питання про те, чи впливає якимось чином існування збройного конфлікту (міжнародного чи неміжнародного характеру) в Україні на пред’явлені обвинувачення. Труднощі тут виникають через те, як неідеально стикуються національне і міжнародне право.
З одного боку, наявність збройного конфлікту і, відповідно, можливість застосування
міжнародного гуманітарного права (права збройних конфліктів), означає і наявність законних
цілей нападу. Іншими словами, особи, що правомірно беруть участь у збройному конфлікті , можуть без порушення міжнародного гуманітарного права використовувати летальну силу. Обмеженням тут є принципи розмежування (тільки військові об’єкти можуть піддаватися нападу) і пропорційності (очікувана військова перевага має бути пропорційною можливій шкоді цивільним особам та об’єктам). У більшості випадків, серйозним порушенням міжнародного гуманітарного права, а значить і воєнним злочином, буде лише той напад на цивільні об’єкти, який вчинено навмисне. Намір в такому злочині повинен бути двокомпонентним: він повинен включати як намір здійснити напад, так і намір досягти результату у вигляді ураження цивільного об’єкта. У випадку зі збивання літака MH17 неочевидно, що обидва компонента наміру присутні в діях обвинувачених.

З іншого боку, наявність збройного конфлікту не може перешкоджати державам на національному рівні переслідувати осіб, причетних до нього, за загальнокримінальні злочини, такі як вбивство або умисне незаконне діяння, що спричинило падіння літака. Участь обвинувачених в збройному конфлікті не є фактором, що автоматично звільняє від кримінальної відповідальності.
Можливо, через розуміння труднощів з кваліфікацією нападу на літак MH17 як воєнного злочину,
Прокуратура Нідерландів обрала варіант кваліфікації за загальнокримінальними статтями 168 (умисне і незаконне вчинення дії, що спричинило … аварію літака) і 289 (умисне вбивство) Кримінального кодексу Нідерландів. Альтернативою такої стратегії було б переслідування за воєнні злочини, перелік яких наведено в спеціальному Законі про міжнародні злочини Нідерландів. Секція 5 цього закону копіює положення Статуту Міжнародного кримінального суду, перераховуючи широкий спектр воєнних злочинів. Стратегічний вибір нідерландської прокуратури, однак, не означає, що адвокати обвинувачених (а принаймні один обвинувачений заявив про бажання брати участь у процесі через адвоката) не зможуть наполягати на некоректної кваліфікації діяння і необхідності його перекваліфікації у воєнний злочин.
Питання іншого порядку може виникнути, якщо запит про перекваліфікацію буде подано і
вирішено на користь воєнних злочинів. В такому випадку, Окружному суду Гааги необхідно буде визначитися з видом збройного конфлікту на території України в липні 2014 року. Правильна кваліфікація типу збройного конфлікту вкрай важлива не тільки для посилання на відповідний для кваліфікації злочину пункт секції 5 Закону про міжнародні злочини Нідерландів, а й, можливо, для базисної відповіді на питання про те, чи було вчинено злочин. Справа в тому, що однією з можливих кваліфікацій нападу на цивільний літак може бути напад на військовий об’єкт, при якій заподіюється непропорційна шкода цивільним особам та об’єктам. Такий злочин можна зробити виключно в умовах міжнародного збройного конфлікту. Таким чином, тип збройного конфлікту принаймні частково буде визначати можливість кримінального переслідування.

Ще одним питанням може стати стандарт наміру, який можна застосовувати до кваліфікації суб’єктивної сторони нападу на цивільний літак. У зв’язку з тим, що всі четверо обвинувачених були безпосередніми виконавцями нападу, Окружний суд Гааги буде вирішувати, чи повинен бути умисел обов’язково прямим або він може бути в формі dolus eventualis, що означає, що злочинець передбачав, що дії можуть мати певні наслідки, і незважаючи на це продовжував вчиняти ці дії, й тим самим свідомо і навмисне приймав наслідки.
Більш точний аналіз викликів, що стоять перед Окружним судом Гааги, можна буде зробити після перших кроків прокурорів в процесі, коли проясниться загальна стратегія звинувачення.

Про автора
Дмитро Коваль є доцентом кафедри міжнародного та європейського права Національного університету «Києво-Могилянська академія». Отримав наукове звання кандидата юридичних наук в Національному університеті «Одеська юридична академія» в 2014 році. У 2019 Дмитру була присуджена стипендія Fulbright і стипендія The Kosciuszko Foundation для досліджень в Center for Russian, East European and Eurasian Studies Стенфордського університету в 2019-2020 академічному році. Спеціалізується на міжнародному гуманітарному і кримінальному праві, а також на міжнародному праві прав людини і історії міжнародного права.